5关于制宪模式的类型,民国初年就有论者提出美国式与法国式制宪两种模式,美之制定宪法,特设机关,不惟无改政之繁难,且籍以收统一之效果。
我们暂且不考虑苏联集体化运动本身的残暴性,单纯就集体农庄的运作而言,这种农庄根本就是政府的一个附属品,缺乏任何对于政府机构的独立性。其一,李文将现行宪法的修正解释为经济系统的分出,是一种似是而非的张冠李戴。
公共财产也可以有客观的规范层面,那就是政府应该使得公共财产更好地为所有权人,也即为人民服务。现代国家从警察行政模式转变为服务行政模式,本质上意味着在基本的消极自由得到保障之后的,个人积极自由的权重的增加。不能因马克思的两个决定(生产力决定生产关系,生产关系决定上层建筑和意识形态)的命题,就执意在财产权的法律属性和事实性的社会关系属性上强行区分。第三,李文将政治系统和经济系统的功能分化作为国家财产和私人财产之不同法律地位的决定性因素,但政治系统和经济形态为何必须保持功能分化,李文连交代性的说明都没有。更不能说因为宪法没有公共财产权的字眼,就去抠字眼否定公共财产的权利属性。
[15]恩格斯:家庭、私有制和国家的起源,载《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1995自版,第113页。所以这是不自由的民主制,是完成了的异化。更为确切地说,则相比较而言,下级的习惯性权利,程序性权利得到保障,而对于高级领主不仅仅习惯性权利得不到保障,而且他们应该享有的程序性权利更得不到,但又不是绝对地得不到救济与实现习惯法上的权利。
虽然在柯克时代,《大宪章》重新出现。约翰王无论是作为一位伟大君主[39],还是一位残暴、失败的君主[40],都表明他已经和历史的重要事件联系在了一起,具有很强的能力(否则就只能成为平庸的君主),虽然这种能力被其优柔寡断的性格损害不少[41]。[27]参见[法]马克·布洛赫:《封建社会》(下册),李增洪等译,商务印书馆2004年版,第586-595页。但是,对英国而言,由于各种原因(如对付法国,必须建立一支强大的军队,作为征服者必须在英格兰镇压不服从者、改造贵族、实现有效统治等[29]),国王必须(甚至可以说是属于一种被迫行为而必须)加强中央集权: 在1066年征服英格兰后,无论是威廉一世,还是后来的威廉二世、亨利一世都主要在行政方面加强中央集权[30]。
如果仅仅针对对于英国而言,这部法律文献的重要性或许也不应亚于1787年《美国宪法》在美国宪政史的地位。如果从司法程序性权利看,则属于新内容,将司法程序的适用范围明确到将高级贵族纳入,实际上在英国历史学者霍尔特的梳理中,就有这么一条线索,即臣民购买令状,成就一个单一特权,再由一个特权,再到扩大的一种购买权利,再到大宪章明确规定这一司法权利的过程[50]。
如果从宏观视角看,则上述叙述的关于习惯性权利,西欧大陆都有[24]。与之相对应,欧洲大陆的司法制度,正如法国史学家布洛赫做分析的,即首先……司法权呈现出极大的分裂状态。以司法令状制度、巡回审判、陪审团制等[31]司法程序上的创新,建立了一种与领主法院相竞争的司法制度。因此,要考察《大宪章》颁布前后的权利,有必要以约翰为中心,首先分析其签订该宪章的原因、过程,以展示他们争执的权利问题。
不见宪法、行政法等,要看必须在关于宪法的专着才有。到20世纪,已经成为所有现代国家立宪时首先需要完成的事项,它也已成为我们日常生活常识的一部分——至少在理念上已经达成共识,只是在实践中,法治国家在保障上达到一个非常高的程度。[⑦]至少在笔者看来如是,笔者曾经在一篇文章中专门分析了这方面问题(蒋志如:《权力、权利与美国宪政历程》,载《理论与改革》2009年第3期,第144-147页),发现这时段关注的问题与大宪章时代的问题有很大的不同,大宪章时代的问题在美国宪政主导时代已经不成为一个问题或者说已经属于一个达成共识的问题,也得到日常法治实践的支持——关于这点,本文会在后面会涉及。[46]参见[英]詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第43页(译者注)。
笔者在这里还想要强调的是,关于宪政权利的风险性(在这里表现为财产权),可以通过司法的方式、法律的方式实现,而不是政治体制改革完成,虽然从广义的视角看,司法改革本身就是其中的一部分。又正如布洛赫的分析一样: ……大多数委身者从新领主那里所寻求的不只是保护……也期望新领主对他们的生计给予帮助……就领主而言,他不只是为行使对附庸的权力野心所驱使,而且还时常试图通过附庸们的力量控制财产。
其次,双方的封建权利与义务,则表现为领主恩赐土地与安全,封臣提供兵役、租税。而在亨利一世就创造了一个短暂的和平三十年(参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第61页)。
[43]在法律上看,阿瑟与约翰都有继承权,在当时的大臣中发生了争议,最终约翰取得胜利(参见齐延平:《自由大宪章》,中国政法大学出版社2007年版,第135页)。(6)王室具体错误行为的纠正,(7)大宪章的具体执行机制,(8)大宪章的总则条款。现在通过梳理《大宪章》时代的权利,则明白了这一点。而对于英国大宪章、甚至英国宪法的研究的论文与着作则急剧减少,在学术期刊网关于大宪章的文章就只有13条,专着(包括整个英国宪法的专着)也只有20种左右。[30]参见[英]温斯顿·丘吉尔:《英语民族史》(第一卷),薛力敏林林译,南方出版社2007年版,第119-123、126、127-130页。这种集权虽然效果很高、速度也快,但更容易造成负面后果,如威廉一世、威廉二世的统治就很容易被认为残暴,滥用权力,虽然在当时这些行为属于司空见惯。
还可以参见E·P·CHEYNEY:《英国史》(上册),余楠秋等译,民智书局民国二十二年版,第159-165页。简而言之,作为高级领主的贵族与国王发生各种关于财产方面的利益冲突时,从法律的角度看,由于国王本身涉及其中而且利益很大,使之不愿意开启司法程序实现贵族应该享有的程序性权利,那么其享有的习惯法上的权利也就不可能得到救济与保障。
[16]参见程汉大李培峰:《英国司法制度史》,清华大学出版社2007年版,第24-28页。这种不同的运行形式,导致了英国宪政权利的什么特点呢? 然而,由于整个英国有很多层次的领主[26],每个领主的主要区别就是地产(采邑)不一样,因而他们享受的权利与承担的义务数量不一样,虽然他们在本质上属于同一性质,都接受国王直接治理。
在这种情况下,高级领主的习惯法上的权利就具有更大的不确定性特征,带有强烈的国王个人意志,当然这不是说下级领主的权利就不会遭到国王的这种行政权力干预,具有完全的确定性,在特定情况下仍然可以对他们产生侵害而且得不到救济。[35]对此,美国学者通过对威廉时代与忏悔者爱德华时代的土地差异情况论证了当时的土地变化过程,最终达到了控制、分散贵族的目的(参见[美]罗宾·弗莱明:《诺曼征服时期的国王与领主》,赵锐译,北京大学出版社2008年版,第237-253页)。
[29]参见程汉大:《英国政治史》,中国社会科学出版社1995年版,第40-42页。与前面描绘大致相对应,英国封建制可以这样描绘,主要有两点不同: 首先,在领主与封臣关系上,虽然也都是属于依附关系,但在最高级领主(即国王)与最低级别的封臣之间的关系却不同,根据学者齐延平的观点,即威廉在当时英格兰推行封建制是依据‘我的附庸的附庸也是我的附庸的原则进行的,这与欧洲大陆‘我的附庸的附庸不是我的附庸的封建原则明显不同[14]。其次,各种司法权错综复杂。[45]这些行为与其他因素相结合的详细分析,参见[英]詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第176-200页。
在政局稳定之后,亨利一世主政,颁布亨利一世自由宪章,以缓解当时国王与贵族矛盾,但这仅仅刚刚开始而已[36],而且即使经过亨利二世的司法改革——前面已经提及——对于高级贵族而言,仍然变化不大,也就是说他们还在国王的意志之下。从宪政视野看,这属于贵族的程序性权利(在某种程度上也是特权,只有一部分人享有)与王权之间的博弈,在这一回合是贵族胜利,当然也是一个非常重要的胜利,成为了一个标志性事件。
[⑤]对此的分析与论述可以参阅甘阳:《用中国的方式研究中国,用西方的方式研究西方》,载《现代中文学刊》2009年第2期,第4-11页。在笔者看来,一个非常重要的原因就在于王国的利益与高级领主们的利益发生直接冲突,如在约翰国王时期,他为准备战争(英国国王在中世纪一直和法国有时续时断的战争)需要大量资金中,除了原来收入外,还以侵占领主的土地,给予高额罚款,逐出英格兰等方式共积累到20万马克[37]。
[24]参见[英]詹姆斯·霍尔特:《大宪章》,毕竞悦等译,北京大学出版社2010年版,第四章。[②]以美国宪法、美国宪政或者美国司法审查等词为题目检索学术期刊网,可以发现有300多条。
[40]参见蒋孟引主编:《英国史》,中国社会科学出版社1988年版,第116-119页。[26]根据学者阎照祥的描绘,有国王、伯爵、男爵与骑士四种,都有自己的一亩三分地,只不过他们的份额不一样而已(阎照祥:《英国史》,人民出版社2003年版,第65页)。不仅如此,而且也更无助于中国以批判性方式借鉴西方法治以建设中国式的法治、宪政国家。[37]参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大:《英国早期历史中的三次危机》,林达丰译,北京大学出版社2008年版,第68-80页。
就从前面没有分析的第二点开始,从这个同开始在上述的两点不同的影响下衍化出第二点在宪政体制上的不同来。在直接封臣那里,情况则有些不妙: 正如历史学家霍尔特所言,安茹王朝时期的普通法给了下层土地保有人通过各种例行程序寻求救济的机会,并由此获得保护……但直属封臣仍处在国王变幻莫测的个人意志的阴影之下[33]。
[⑥]关于转型社会宪政研究的重要性的强调的分析与论述,参见苏力:《道路通向城市——转型中国法治》,法律出版社2004年版,第78-83页。但是,在笔者看来,它的意义已经与约翰时代不一样:在柯克时代,经济经过高度发展,以土地为中心的权利不仅仅得到保障,而且也演化出另外的内容,即契约的高度发达。
作为结尾的开始阶段,我们可以看到作为被治理者的权利如何产生,如何扩大,如何保障,其间经历了什么,作为争斗双方的他们态度究竟如何等问题都值得宪政、司法改革刚刚进入转型深水区的中国借鉴。最为宪政文献,或许被遗忘,一方面和当时对文献的保护的条件限制,在另一方面则和英国的普通法的形成和发展方式有关:众所周知,普通法是以司法判决出现的,一个个判决形成法律,法官在当时的语境下通常不会诉诸成文法的,那么在司法实践中不提及《大宪章》是有可能的。